Федеральное законодательство о ГЧП: вызовы и роль национальной специфики

Российская экономика считается одной из самых быстроразвивающихся в мире. Позитивные отчеты о высоких темпах роста ВВП чередуются с трагическими сообщениями о техногенных катастрофах и апокалиптическими предостережениями о высоких показателях уровня износа основных производственных фондов. По данным «Российской газеты», Россия по-прежнему находится в десятке стран-мировых «лидеров» по уровню износа основных производственных фондов. Этот показатель оценивается, как минимум, в 50%. В других странах БРИКС он не превышает 35%. Создание благоприятного инвестиционного климата и привлечение частного капитала стали «модными» темами многочисленных экономических форумов последних лет.

Одним из ключевых факторов успешного создания привлекательной инвестиционной инфраструктуры является формализация правил игр на законодательном уровне. Ни для кого не секрет, что при помощи государственно-частного партнерства (ГЧП) государство способно привлечь столь необходимые в контексте износа основных производственных фондов денежные средства, а также, и это для российской экономики имеет первостепенное значение, знания и опыт представителей частного бизнеса.

Однако не стоит забывать о том, что в глобализированном мире национальные экономики находятся в своеобразной непрерывной борьбе за денежные средства крупных финансовых игроков. Одним из условий принятия ими позитивного инвестиционного решения является положительная оценка политических рисков участия в проекте, которое принимается на основе комплексного анализа множества факторов. Наличие работающего и соответствующего мировым стандартам закона, регулирующего ГЧП снижает политические риски, тем самым повышая шансы привлечения инвестиций в национальную экономику.

С другой стороны, опыт переходных стран показывает, что любое «слепое» копирование чужих норм права без учета национальных особенностей ведет в тупик. Такие законы отвергаются обществом как чужеродные элементы. Возникает правовой вакуум. Целью этой статьи является попытка синтеза глобальных тенденций в области законодательства о ГЧП и национальных особенностей.

Рассматривая потенциальную кодификацию ГЧП, следует разделять два различных проблемных сегмента:-необходимость нормативной унификации посредством принятия федерального закона;-объем и детали нового закона.

Нужен ли федеральный закон о ГЧП?

Ввиду отсутствия в Конституции РФ четкого предмета ведения «ГЧП» представляется возможным не только принятие регионального, но и федерального закона о регулировании партнерств между государством и частным бизнесом. В чем же плюсы федерального закона? Каковы недостатки у такого подхода?

По своей природе региональные законы более гибкие, корректировка такого законодательства не требует долгого общественного обсуждения, состав представительных органов в субъектах федерации достаточно гомогенен. Кроме того, разнообразие норм на региональном уровне создает конкуренцию между регионами за средства инвесторов, которая в свою очередь позитивно сказывается на качестве нормативно-правовых актов и их применении в конкретных случаях.

Тем не менее, анализ существующих региональных законов показывают общую слабость большинства из них. Достаточно часто кодификация ГЧП носит символический или имиджевый характер. Инвесторов такие регионы не привлекают, а серьезные инфраструктурные проекты реализуются целиком и полностью из средств регионального бюджета.

Кроме того, при наличии федерального закона регионы оказались бы в одинаковых конкурентных условиях. Это обстоятельство заставило бы их искать дополнительные средства повышения инвестиционной привлекательности. Речь идет о дебюрократизации инвестиционных проектов, налоговых льготах, прочих экономические стимулах.

Вместе с тем, не стоит забывать о дефиците инфраструктуры на федеральном уровне. Реализация ГЧП-проектов федерального значения возможна исключительно на основе федерального закона. Тем самым, создание федерального закона о ГЧП является более перспективным направлением. Каким же должен стать новый закон?

Концепция нового закона

Рассматривая элементы кодификации ГЧП, законодателю, в первую очередь, основываясь на системном подходе, следует выбрать адекватную правовой среде регулятивную концепцию.

1. Выбор регулятивной концепции

В практике разработки нормативной ГЧП-инфраструктуры выделяются два регулятивных подхода: секторальный и единый. В соответствии с секторальным подходом законодатель разрабатывает специальные законы для каждой инфраструктурной области. Появляются законы «Об использовании ГЧП при строительстве школ», «Об использовании ГЧП в области дорожного строительства» и т.д. и т.п. В каждом из законов дается определение ГЧП, а также кодифицируются модели взаимодействия участников проекта.

Принятие секторальных нормативных актов позволяет учесть в полной мере специфику конкретного сектора экономики. Образцом такого подхода можно считать регулирование института ГЧП в ФРГ. Немецкий законодатель, констатировав необходимость привлечения инвестиций в дорожное строительство, принял федеральный закон «О приватизации строительства магистральных дорог» (Fernstaßenbauprivatisierungsgesetz), в котором четко определил правовые рамки использования концессионного механизма в этом секторе экономики.

В отличие от секторального подхода, используя единый регулятивный подход, законодатель принимает лишь один закон. Он может носить либо рамочный характер, декларативно описывая природу партнерства, а также процедуру реализации ГЧП, либо содержать подробное описание требований к реализации проектов.

Принимая столь важное решение, законодатель должен провести анализ объемов необходимого нормативного регулирования. Существует ли законодательство об общих административных процедурах, на которое можно было бы опереться при организации тендерных процедур и принятии решения о заключении инвестиционного договора? Кодифицированы ли в законодательстве инструменты контроля и надзора за реализацией проекта, а также критерии расчета рентабельности проекта?

Анализ российского права показывает необходимость использования единого концептуального подхода. Иными словами, законодателю надо создать полностью новую отрасль права, так как в настоящее время отсутствуют институты права, на которые можно было сослаться при выборе секторального подхода. Так, административным правом не предусмотрено наличие общих административных процедур; обобщение существующих специальных административных регламентов не представляется возможным. До сих пор отсутствует общепризнанный в странах Западной Европы институт юридических лиц публичного права, что, в свою очередь, усложняет определение правильного партнера со стороны государства, а также делает невозможным регулирование ответcтвенности публично-правого партнера за нарушение договорных обязательств. Ввиду размытости формулировок относительно осуществления контроля и надзора не до конца ясным остается вопрос обеспечения государством общественного блага.

В конечном итоге, целью разработки нового ГЧП-законодательства должно стать обширное регулирование всего проектного процесса - от процедуры принятия решения о проведении конкурса до момента осуществления пост-проектного контроля.

2. Содержание нового закона

Рассматривая «ингредиенты» успешного закона о ГЧП следует, прежде всего, разделять его обязательные и факультативные элементы.К первой группе относится нормативное закрепление дефиниции ГЧП, а также регулирование основных моделей партнерства. Споры о верном определении ГЧП и рациональности использования того или иного научного определения феномена не утихают уже много лет. Такие дискуссии присущи всем правовым режимам, различия в правовой культуре не имеют никакого значения. Законодатель должен достаточно хрестоматийно очертить роль негосударственного сектора в лице частного капитала на пути к достижению общественного блага. Готово ли государство отказаться от роли командира-распределителя? В каком объеме должны быть переданы определенные компетенции частному сектору? Лишь только получив ответы на эти вопросы на уровне широкого общественного дискурса, разумно обратиться к деталям законодательной дефиниции. При этом следует обратить внимание на сравнительно-правовой метод, на основе которого возможно выделить основные характеристики ГЧП: разделение рисков, долгосрочность, равенство партнеров.

На основе анализа многочисленных региональных законов о ГЧП складывается обманчивое впечатление безграничности существующих моделей партнерства. Многие законы пестрят нормами длиной в несколько страниц, описывающими формы партнерства бизнеса и органов государственной власти. Конечно, такие положения достигают исключительно обратного эффекта - они отпугивают даже опытных инвесторов, поскольку лишают их возможности создать адаптированную под конкретный проект модель реализации. Кодификация накопленных практикой моделей, бесспорно, нужна. Но закон не должен душить. Он должен оставлять пространство для индивидуального решения, для определенной «доводки» закрепленных в законе моделей, которые являются лишь шаблоном для правоприменителя.

Вследствие передачи определенных функций частному партнеру ослабевает государственный контроль, возникает опасность подмены идеи достижения общественного блага стремлением удовлетворить партикулярные интересы. Поэтому любой закон о ГЧП должен содержать положения об организации, проведении и инструментах государственного контроля за реализацией проекта. Рассматривая партнерства государства и частного бизнеса, не стоит ограничиваться анализом организационно-правовой формы заказчика. Определяющим должно стать, скорее, исследование вопроса наличия у заказчика властных полномочий. Замена «ярлыка» не освобождает государство от налагаемых публичным и, особенно, конституционным правом обязательств.

Инструментами обеспечения выполнения конституционных обязательств можно считать: - привлечение чиновников в наблюдательный совет обособленной юридической единицы, занимающейся реализацией проекта (проектное общество);- законодательно закрепленное право отзыва управляющего по требованию заказчика в случае образования проектного общества;- предусмотренное уставом право собрания участников давать указания менеджменту; - необходимость предварительного согласования определенных решений с заказчиком (передача земельных участков, покупка или продажа долей в уставном капитале юридических лиц, постановления об изменении цели общества); - закрепление компетенции наблюдательного совета в области тарифного регулирования;- контроль баланса органами государственной власти;- право наблюдательного совета отклонить субподрядчика как механизм защиты свободной конкуренции;- нормативно зафиксированная обязанность применять положения об административном надзоре.

Исходя из необходимости обширного законодательного регулирования ГЧП в России, стоит обратить внимание на факультативные элементы будущего закона, то есть на те, присутствие которых в законе не является обязательным. Регулирование этих вопросов может быть передано сторонам соглашения, обеспечивая индивидуальность такого соглашения и, тем самым, жизнеспособность проекта. В этом контексте стоит особенно выделить необходимость фиксации гарантий для инвесторов посредством введения субсидиарной ответственности органов государственной власти по всем требованиям третьих лиц к обособленной проектной единице, а также путем создания инструментов управления рисками, которые равным образом гарантируют правовую легитимность принимаемых предприятием решений.

Принимая во внимание состояние основных фондов, а также широко распространенное отсутствие инженерных сетей, представляется верным закрепление на нормативном или договорном уровне обязанности государства либо за счет собственных средств создать такие сети и обеспечить подключение к ним, либо (частично) компенсировать связанные с этим расходы.

Некоторые выводы

Проведенный на основе российского права анализ показал, что встающие перед российским законодателем вопросы вовсе не новы. Используя сравнительно-правовой метод, он может подобрать известные из мировой практики «ингредиенты» для нового закона. Особое внимание должно быть уделено законодательной дефиниции института, кодификации основных моделей реализации, а также институтам обеспечения достижения общественного блага. Национальная специфика должна быть прежде всего учтена в отношении моделей разделения и управления рисками. Государство должно пойти на встречу бизнесу и облегчить для него доступ к инженерным сетям.

В заключение хотелось бы обратить внимание на вопрос правовой формы нового ГЧП-закона. Приверженцы этатизма достаточно часто призывают к использованию императивных норм права. И упускают, по крайней мере, в разрезе государственно-частного партнерства, из виду тот факт, что не каждое законодательное положение подходит для конкретного проекта. В конечном итоге такое обилие императивных норм, излишне формализируя проект, лишает его инвестиционной привлекательности. Более взвешенным представляется использование императивных форм в отношении описанных выше положений об организации и проведении государственного контроля и надзора. Другие же нормы должны оставаться диспозитивными. Стороны могут, но не должны на них опираться. Только при таком подходе возможно создание эффективной и жизнеспособной отрасли права, способной привлечь столь необходимые инфраструктурные инвестиции.

Код для вставки в блог